울산지방법원 2020. 12. 4. 선고 2019고단3849 판결 [강제집행면탈]
주 문
피고인들을 징역 6월에 각 처한다.
다만, 피고인들에 대하여 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 김남편에게 40시간의 사회봉사를 명한다.
이 유
범 죄 사 실
피고인 김남편은 피해자 조○○과 혼인하였으나 현재 이혼 소송 중에 있으며, 피고인 김누나는 피고인 김남편의 누나이다.
피고인 김남편은 2019. 3. 16.경 울산 북구 성골길에 있는 텃밭에서, 2018.경부터 계속된 피고인 김남편의 외도 문제로 피해자와 말다툼을 하던 중 손으로 피해자의 뺨을 때려 폭행하였고, 이에 피해자가 “더 이상은 못 살겠다, 이혼 소송을 제기할 것이다, 위자료로 2억 원을 달라”라고 말하는 등 피해자로부터 재산분할청구권이나 손해배상청구권에 근거한 강제집행을 당할 우려가 있게 되자 이를 면탈할 목적으로 친누나인 피고인 김누나에게 채무가 있는 것처럼 가장하여 피고인 소유의 부동산에 근저당권을 설정하기로 마음먹었다.
이에 피고인들은 공모하여 2019. 3. 18. 울산 남구 법대로 55에 있는 울산지방법원 민원실에서, 마치 피고인 김누나에게 1억 8,500만 원 상당의 채무가 있는 것처럼 가장하여 피고인 소유의 부동산(울산 북구 당사동 토지 및 건물)에 관하여 ‘채무자 피고인 김남편, 채권자 피고인 김누나, 채권최고액 1억 8,500만 원’으로 하는 근저당권설정등기를 경료하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채무를 부담하였다.
증거의 요지
1. 증인 조○○의 법정진술
1. 사건사고사실확인원, 등기사항전부증명서, 부동산가압류신청서, 접수증명원(이혼 등)
【피고인들은 수사기관의 조사에서는 판시 범죄사실을 인정하였다가 이 법정에 이르러 위 범죄사실을 부인하면서 실제 피고인 김누나가 피고인 김남편에게 1억 8,500만 원 상당의 대여금채권이 있어 이를 담보하기 위하여 판시 부동산에 근저당권을 설정한 것이므로, 강제집행면탈죄가 성립할 수 없다는 취지로 다툰다. 그러나 피해자 조아내의 이 법정에서의 증언을 포함하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 김누나가 피고인 김남편에게 실제로 합계 1억 8,500만 원 상당을 교부한 사실이 있다거나 그 교부금액이 증여금이 아닌 대여금이라고 인정하기는 어렵고, 피고인들이 소명자료로 제출한 증거들 중 수첩 및 장부 사본 등은 실제 작성시기나 작성주체가 불분명하고, 그 기재내용만으로 피고인 김누나의 피고인 김남편에 대한 대여금채권의 존재를 인정하기 어렵다고 보이는 반면 차용증, 공정증서 등 위 대여금채권의 존재를 명확히 인정할 수 있는 처분문서는 존재하지 아니하며, 이러한 제반 사정들에 비추어 볼 때 피고인들의 위와 같은 주장내용이 사실이라고 보기 어렵다. 따라서 피고인 김남편이 피고인 김누나에게 실제 대여금채무를 부담하여 판시 기재와 같이 근저당권을 설정한 것으로 볼 수 없으므로, 피고인들의 위 주장을 받아들이지 않는다.】
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
○ 피고인들 : 각 형법 제327조, 제30조, 각 징역형 선택
1. 집행유예
○ 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항
1. 사회봉사명령
○ 피고인 김남편 : 형법 제62조의2
양형의 이유
1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월 ∼ 3년
2. 양형기준에 따른 권고형의 범위
[유형의 결정] 권리행사방해범죄 > 02. 권리행사방해 등 > [제4유형] 강제집행면탈
[특별양형인자] 없음
[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6월 ∼ 1년
3. 선고형의 결정 : 징역 6월 및 집행유예 2년
아래와 같은 피고인들에 관한 양형 정상과 더불어 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 정상들을 참작하여 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.
○ 불리한 정상 : 피고인들이 피해자의 위자료 및 재산분할청구권에 기한 강제집행을 피하기 위하여 허위의 채무에 기하여 부동산에 근저당권설정등기를 마친 것으로, 범행 경위와 동기, 범행 내용과 방법 및 태양 등에 비추어 그 죄질이 무거운 점, 그럼에도 피고인들이 수사기관에서 조사를 받을 때와 달리 이 법정에서 자신들의 범행을 인정하지 않으면서 허위의 채무가 아니라 진정한 채무에 기하여 근저당권설정등기를 하였다고 주장하는 등 범행 후의 정황도 좋지 아니하여 비난가능성도 높은 점, 피해자가 피고인들에 대한 처벌 의사를 피력하고 있는 점 등
○ 유리한 정상 : 판시 부동산에 이미 근저당권자 울산수산업협동조합의 선순위 근저당권설정등기가 경료되어 있어 위 부동산의 실질적 담보가치가 높아 보이지는 않고, 위 부동산에 대한 경매절차 등이 진행되지 아니하여 피해자에 대한 강제집행면탈의 결과가 실제로 발생하지는 아니한 점, 피고인들에게 동종 범행으로 인한 처벌전력은 없으며, 피고인 김남편의 경우 1993년 선고받은 집행유예형 전과 외에는 벌금형을 초과하는 처벌전력이 없고, 피고인 김누나는 그 전 형사처벌전력이 없는 초범인 점, 피고인 김누나의 경우 건강 상태가 매우 좋지 아니한 점 등
판사 유정우
대법원 1999. 2. 9. 선고 96도3141 판결 [강제집행면탈] [공1999.3.15.(78),508]
판시사항
[1] 강제집행면탈죄의 성립요건으로서 '강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태'의 의미
[2] 약 18억 원 정도의 채무초과 상태에 있는 피고인 발행의 약속어음이 부도가 난 경우, 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 있다고 인정한 사례
판결요지
[1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것이고, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다.
[2] 약 18억 원 정도의 채무초과 상태에 있는 피고인 발행의 약속어음이 부도가 난 경우, 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에 있다고 인정한 사례.
참조조문
참조판례
[1]대법원 1984. 3. 13. 선고 84도18 판결(공1984, 668), 대법원 1986. 10. 28. 선고 86도1553 판결(공1986, 3155), 대법원 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결(공1996상, 848), 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결(공1998하, 2476) /[2] 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2047 판결
| 피고인 | 피고인 |
| 상고인 | 검사 |
| 원심판결 | 서울지법 1996. 11. 14. 선고 96노6557 판결 |
주문
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.
이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 그 채권자들의 강제집행을 면탈할 목적으로, 실제로는 매도한 사실이 없음에도 피고인 소유의 고양시 일산읍 탄현리 30의 27에 있는 아파트는 1995. 7. 28. 공소외 1에게, 경기 파주군 파평면 두포리 93 및 같은 리 98에 있는 피고인 경영의 대진여과기산업의 공장부지 및 건물은 같은 달 29. 피고인의 처남인 공소외 김완근에게 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 허위양도하였다는 강제집행면탈의 점에 대하여 피고인의 채권자들이 피고인으로부터 물품대금으로 지급받아 소지하고 있던 약속어음들의 지급기일은 모두 위 각 소유권이전등기 이후일 뿐만 아니라, 위 채권자들이 위 각 등기를 전후하여 어음금 등 청구소송을 제기하거나 가압류, 가처분을 신청하려는 기세에 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 위 각 등기 당시 피고인이 강제집행을 면탈할 상태에 있었다고 할 수 없고, 이는 피고인 발행의 약속어음들이 같은 달 28.부터 부도가 나기 시작하였다고 하더라도 마찬가지라고 하여 무죄를 선고하였다.
형법 제327조의 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 때 성립된다 할 것이고, 여기서 집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다 할 것이다(대법원 1984. 3. 13. 선고 84도18 판결, 1986. 10. 28. 선고 86도1553 판결, 1996. 1. 26. 선고 95도2526 판결 등 참조).
기록에 의하면 피고인은 위와 같이 그 발행의 약속어음이 부도가 났으나 그 이후에도 위 대진여과기산업을 계속 경영하려는 마음을 먹고 위 공장부지 및 건물에 대한 근저당권자인 공소외 주식회사 동남은행으로부터 근저당권을 곧바로 실행하지 않겠다는 양해를 받은 다음, 다른 금융기관이나 일반 채권자들로부터의 가압류 등을 면탈하려는 목적으로 위 공장 등을 각 허위양도한 사실, 위 부도 당시 피고인은 위 각 부동산 외에 다른 재산이 없었는데 피고인의 총 채무액은 위 각 부동산의 가액 합계를 훨씬 초과하는 약 금 1,800,000,000원 정도에 이르고, 한편 부도가 난 약속어음 외에도 피고인이 물품대금의 지급을 위하여 발행한 약속어음들이 다수 있었던 사실을 알 수 있는바, 위와 같이 약속어음이 부도가 난 이상 특별한 사정이 없는 한 피고인 발행의 다른 약속어음들도 만기에 지급거절이 될 것이 예상되어 그 소지인들이 만기 전이라고 할지라도 소구가 가능할 뿐만 아니라(대법원 1984. 7. 10. 선고 84다카424, 425 판결, 1993. 12. 28. 선고 93다35254 판결 등 참조), 통상 약속어음의 부도는 그 발행인의 신용상태가 파탄상태에 이른 것이 객관적으로 확인되는 의미가 있어 위와 같은 정도의 채무초과상태라면 변제기가 도래하지 아니한 피고인의 다른 일반 채권자들도 채권확보에 나설 것이 예상되는 점과 실제로 채권자 중 1인인 공소외 이희억이 위 각 등기 후에 바로 피고인을 상대로 한 유체동산가압류결정을 받아 1995. 9. 5. 그 집행을 시도한 사실이 기록상 인정되는 점 등에 비추어 보면 위 각 등기 당시에 피고인의 채권자들은 가압류신청 등을 제기할 기세를 보이고 있는 상태였다고 인정함이 상당하다 할 것이고, 따라서 피고인은 현실적으로 강제집행을 당할 구체적인 위험이 있는 상태에서 강제집행을 면탈할 목적으로 재산을 허위양도하였다고 할 것이니, 달리 특별한 사정이 없는 한 피고인의 위와 같은 행위는 강제집행면탈죄를 구성한다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 약속어음의 부도가 갖는 의미 등을 전혀 고려하지 아니한 채 위와 달리 판단하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 강제집행면탈죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들이기로 한다.
그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 서성
대법관 박준서
주심 대법관 이돈희
대법관 이임수