[대리] 저당권설정계약 당시 타인이 본인의 인감증명서, 인감도장만을 소지, 등기권리증 없을 경우 대리 또는 표현대리가 인정될 수 있을까?

 

대법원 1984. 11. 13. 선고 84다카1024 판결 [근저당권설정등기말소]

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판시사항 ​ 상대방이 대리권 없음을 알지 못한 데에 과실이 있다고 하여 표현대리의 성립을 부정한 사례

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판결요지 ​ 저당권설정계약 당시 소외 (갑)이 원고의 인감증명서와 인감도장만을 소지하였을 뿐 ​ 대리인으로서는 의당 제시될 것이 통상적으로 기대되는 원고 명의의 등기권리증을 소지하지 않았고 ​ 또 피고는 원고가 같은 시내의 국민학교 교장으로 재직하고 있는 것을 알고있었으므로 ​ 피고로서는 위 소외인의 대리권에 대하여 의심을 가지고 직접 원고 본인에게 상대방의 대리권의 존부를 확인하는 등으로 좀더 적절한 조사를 하였어야 할 것이니 ​ 피고가 이 경우에 막연히 위 소외인 등의 말만 믿고 저당권설정계약을 체결하였다면 피고는 대리인을 상대로 저당권을 설정함에 있어 마땅히 하여야 할 주의를 다하지 못한 과실이 있다고 할 것이다.

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참조조문 민법 제125조 ​ 제125조(대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다. ​

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즉 상대방은 선의 무과실이어야 하는데, 이 사건에서는 상대방에게 과실이 있으므로 표현대리 성립을 인정할 수 없어 본인에게 책임이 없다.